Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

град Ловеч, 19.06.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            ЛОВЕШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, осми състав в открито съдебно заседание на двадесет и първи май, две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАНКА ВУТОВА

 

при секретаря ВАЛЯ ДОЧЕВА, като разгледа докладваното от съдията НАХД №304 по описа за 2018 година и за да се произнесе, съобрази :

 

            С наказателно постановление № НЯСС – 49 от 05.02.2018 година на Кирил Михайлов Войнов – Зам. Председател на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, оправомощен със заповед №А-5/02.01.2018 г. на Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, е наложено на основание чл.83 и чл.53, ал.2 от ЗАНН във връзка с чл.201, ал.12 и чл.200, ал.1, т.39 от Закона за водите, на община Ловеч, седалище и адрес на управление: гр. Ловеч, ул. „Търговска" №22, ЕИК 000291591, представлявана от К.Д.М. - кмет на общината, административно наказание „имуществена санкция”, в размер на 1000 лв. ( хиляда лева), за неизпълнение на предписание по чл.190а, ал.1, т.3  от Закона за водите.

За това, че на 30.08.2017 г. е извършена проверка на язовир „Трапчица – зелена градина", находящ се в поземлен имот №06356.227.28 в землището на с. Брестово, община Ловеч, Акт за общинска собственост №53117/10.01.2011 г. собственост на Община Ловеч, за което е съставен констативен протокол № 03-05-127/30.08.2017 г. В следствие на проверката е установено, корона – непроходима, обрасла с храстовидна и дървесна растителност; воден откос – непроходим, обрасъл с храстовидна и дървесна растителност; въздушен откос – непроходим, обрасъл с храстовидна и дървесна растителност; преливник – обрасъл на входа с блатна растителност, т.е., че не е изпълнено от собственика на язовир „Трапчица – зелена градина” задължителното предписание, дадено в констативен протокол №03-05-048/03.08.2016г. на Главна дирекция „Надзор на язовирните стени и съоръженията към тях”, а именно: Да се премахне храстовидната и дървесна растителност, със срок на изпълнение 03.12.2016 г. 

Посочено е, че в срока по чл.44, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) не са постъпили писмени възражения и обяснения, с което е прието, че с така описаното в акта деяние на 04.12.2016 г. община Ловеч е осъществила фактическия състав на нарушение на разпоредбата на чл.190а, ал.1, т.3 от Закона за водите, която дава право на Председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор и на оправомощените от него длъжностни лица по чл.190, ал.4, да дават задължителни предписание на собствениците на язовирните стени и/или на съоръженията към тях съобразно провомощията си по Закона за водите, както и да определят срок за тяхното изпълнение. 

Посочено е, че извършеното не представлява маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН.

Недоволен от наказателното постановление останал жалбоподателят Община Ловеч, представлявано от К.М. ***, която го обжалва в срок и излага, че НП е неправилно и незаконосъобразно, издадено при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Моли НП да бъде отменено, като излага че разпоредбите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН са императивни и определят задължителните реквизити, които трябва да съдържа акта и НП. Излага, че при съставянето на АУАН №03-081/08.11.2017г. са допуснати съществени процесуални нарушения и административно наказателното производство е опорочено. Излага, че при съставянето на акта е нарушена разпоредбата на чл.34 от ЗАНН, тъй като ако е налице извършено посоченото нарушение то е било извършено на 04.12.2016 г., и а АУАН е следвало да бъде съставен до 03.10.2017 г., тъй като към датата на извършване на твърдяното нарушение нарушителят е бил известен. Излага, че разпоредбата на чл.190а, ал.1, т.3 от ЗВ, по което деянието е било квалифицирано и съответно е приета за нарушена от АНО, не съдържа фактическия състав на нарушение. Сочи, че с цитираната разпоредба не се предписва правило за поведение на собствениците, неизпълнението на което да подлежи на санкциониране. Излага, че това по своята същност представлява нарушение на процесуалните права от категорията на съществените, тъй като са нарушение императивните разпоредби на чл.42, т.5 и чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН. Излага, че АУАН е бил подписан от инж. Цветан Г., в качеството му на зам. кмет на Община Ловеч, като същия е следвало да се подпише в графа „упълномощено лице”, а не в графа „нарушител”. С оглед на гореизложеното моли да се отмени обжалваното НП.

            В съдебно заседание жалбоподателят Община Ловеч, редовно призовани, се представляват от юриск. Б., който моли да се отмени обжалваното НП, като неправилно и незаконосъобразно. Представя писмени бележки, в които е изложил подробни аргументи, в тази насока.

            Ответникът – ДАМТН гр. София, редовно призовани не изпращат представител. Същите са депозирали писмено становище с вх. №3864/18.04.2018 г.,  с което са изложили подробни аргументи за законосъобразност на издаденото НП и неоснователност на депозираната жалба.

От събраните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетелите инж. Е.Г.Д., инж. С.Д.Д. и Г.Р.Ц., от становището и писмените бележки на процесуалния представител на Община Ловеч, както и от писменото становище на процесуалния представител на ответника, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

На 08.11.2017 г. бил съставен Акт №03-081 от 08.11.2017 г.  за установяване на административно нарушение от св. инж. Е.Г.Д. в присъствието на св. инж. С.Д.Д. и Г.Р.Ц. ***, ЕИК 000291591, със седалище и адрес на управление: гр. Ловеч, ул. „Търговска" № 22, представляващ К.М. ***, за това, че на 30.08.2017 г. при извършена проверка на язовир „Трапчица – зелена градина", поземлен имот №06356.227.28 в землището на с. Брестово, община Ловеч, собственост на Община Ловеч, съгласно Акт за публична общинска собственост №53117/10.01.2011 г., е съставен Констативен протокол № 03-05-127/30.08.2017 г. от проверка и контрол на язовирната стена и на съоръженията към нея. По време на проверката, на основание чл.190, ал.4, т.2 от ЗВ, установих, че не е изпълнено предписанието, дадено в Констативен протокол №03-05-048/03.08.2016г., а именно: „Да се премахне храстовидната и дървесна растителност” със срок на изпълнение: 03.12.2016г. Видно от констатациите в КП №03-05-127/30.08.2017г. по време на проверката установих следното: Корона: Непроходима, обрасла с храстовидна и дървесна растителност. Воден откос: Непроходим, обрасъл с храстовидна и дървесна растителност. Въздушен откос: Непроходим, обрасъл с храстовидна и дървесна растителност. Преливник: Обрасъл на входа с блатна растителност. Община Ловеч, в качеството си на собственик на язовир „Трапчица – зелена градина”, е надлежно уведомена за направените констатации и даденото предписание в Протокол от оглед на язовирната стена и съоръженията към нея от 03.08.2016г., но в указания срок /до 03.12.2016г./ не е изпълнено предписанието с което на 04.12.2016г. Община Ловеч е нарушила чл.190а, ал.1, т.3 от Закона за водите. Описаното е нарушение на чл.190а, ал.1, т.3 от Закона за водите.

Приложения: 1. Констативен протокол КП №03-05-127/30.08.2017г.; 2. Констативен протокол КП №03-05-048/03.08.2016г.; 3. Копие на Акт за публична общинска собственост №53117/10.01.2011г.; 4. Заповед №394/31.05.2017г.; 5. Писмо изх. №85-02-332/28.09.2017г. до кмета на Община Ловеч и обратна разписка.

АУАН е съставен в отсъствието на нарушителят.

АУАН е бил подписан на 06.12.2017 г. от инж. Цветан Г., като на същата дата на последния е бил връчен и препис от последния. В акта в графа възражения, е вписано „Ще направя писмени възражения”, като такива не са депозирани.

            Въз основа на акта за нарушение е постановено обжалваното наказателно постановление.

Жалбата е депозирана в законния срок и от легитимен субект, поради което е процесуално допустима.

Съдът намира, че процесния АУАН е съставен съгласно разпоредбата на чл.201, ал.1 от Закона за водите, а именно от св. инж. Е.Г.Д., на длъжност главен инспектор в регионален отдел „Надзор на язовирните стени и съоръженията към тях” – Северозападна България в ГД „НЯСС”, оправомощен със заповед №А-394/31.05.2017 г. на Председателя на ДАМТН,  и съответно като такъв притежава правото да съставя АУАН за констатирани нарушения по чл.201, ал.1 от ЗВ. НП също е издадено от компетентно лице, в случая от Кирил Михайлов Войнов – Зам. Председател на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, оправомощен със заповед №А-5/02.01.2018 г. на Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор.

По делото не е спорно, че Община Ловеч е собственик на процесния язовир „Трапчица – зелена градина", поземлен имот №06356.227.28 в землището на с. Брестово, община Ловеч, собственост на Община Ловеч, съгласно Акт за публична общинска собственост №53117/10.01.2011 г. Именно в това й качество на Община Ловеч са дадени задължителни предписания с КП №03-05-048/03.08.2016 г., а именно: Да се премахне храстовидната и дървесна растителност, със срок на изпълнение 03.12.2016 г.

Съдът намира за безспорно установено по делото, че на 30.08.2017 г. е била извършена проверка от служители на ДАМТН - свидетелите по делото, единия от които е актосъставителя, а другият единият от  свидетелите по акта /инж. Е.Д. и  инж. С.Д./, при което е установено, че не е изпълнено от собственика на язовир „Трапчица – зелена градина", задължителното предписание, дадено в констативен протокол №03-05-048/03.08.2016 г. на Главна дирекция „Надзор на язовирните стени и съоръженията към тях”, а именно: Да се премахне храстовидната и дървесна растителност, със срок на изпълнение 03.12.2016 г. От това следва, че очевидно предписанието дадено предходната година от комисията, посочена по - горе не е било изпълнено, като по делото са приложени писмени доказателства, че съставения във връзка с извършената  проверка на 30.08.2017 г. КП е бил връчен на Община Ловеч. Съдът кредитира в цялост показанията на св. инж. Е.Д. и  св. инж. С.Д., които пресъздават свои непосредствени възприятия, придобити в хода на направената проверка. Съдът дава вяра на показанията на тези двама свидетели, като ги приема за последователни, непротиворечи относно главния факт на доказване, безпристрастни и обективни. Показанията на тези двама свидетели не се изключват взаимно и описват една  и съща фактическа  обстановка. Начина, по който тези двама свидетели изясниха фактите от направената на обект, собственост на жалбоподателят проверка дава основание да се приеме, че последните дават достоверни показания за констатациите от проверката. Свидетелите са категорични, че нарушението е установено след извършена проверка относно изпълнение на задължителни предписания дадени с КП №03-05-048/03.08.2016 г., като по делото не се събраха доказателства, сочещи на мотив същите да дадат необективни показания, а освен това показанията им бяха дадени при условията на чл.290 от НК. Ето защо съдът намира, че непредприемането на действия по изпълнение на задължителни предписания дадени с КП №03-05-048/03.08.2016 г. от страна на Община Ловеч, в случая са безспорно установени.

Оспорва се по делото от процесуалния представител на Община Ловеч, че цитираните в АУАН и НП задължителни предписания, за неизпълнението на които е санкционирана Община Ловеч са доведени до знанието на Кмета на Община Ловеч, респективно до отговорите длъжностни лица. От приложеното по делото заверено копие на КП №03-05-048/03.08.2016 г., се установява, че вписаното като присъствало на проверката лице  Н. Стоянов, е положил подписа си, в изготвения КП като лице присъствало на проверката, но никъде в него не е отразено, че е получил екземпляр от този протокол. С протоколно определение на съда от 23.04.2018 г. беше задължен ответника да представи писмени доказателства по делото от които да е видно, на коя дата и по какъв начин КП №03-05-048/03.08.2016 г. е бил връчен на Община Ловеч. В отговор на което е депозирано писмо с вх. №5091/21.05.2018 г. на ГД „Надзор на язовирните стени и съоръженията към тях” от което се установява, че изисканите писмени доказателства не са представени от Ответника. В писмото е отразено, че  КП №03-05-048/03.08.2016 г. е бил предоставен на община Ловеч от служители на ГД НЯСС при ДАМТН, което се потвърждавало от приложените към жалбата документи – цитирания протокол заверен с печата на общината. Действително, видно от намиращите се в кориците на делото писмени доказателства се установява, че е налице приложен по делото КП №03-05-048/03.08.2016 г., който е заверен с печата на Община Ловеч, но това не дава отговор на въпроса, на коя дата и по какъв начин този КП е бил връчен на Община Ловеч. Ето защо, съдът приема, че ответника не установи, а това безспорно е негово задължение, по несъмнен начин, че процесното задължително предписание, обективирано в КП №03-05-048/03.08.2016 г., е било връчено на жалбоподателят – Община Ловеч, представлявана от К.М. - кмет на Общината. За да се счита за връчен един акт на юридическо лице, което съставлява правен субект, но е юридическа фикция, то връчването следва да се осъществи по отношение на неговите представителни органи, които за Община Ловеч са неговия кмет, или упълномощено от последния лице. Както е посочено и по – горе КП №03-05-048/03.08.2016 г., е съставен в отсъствие на Кмета на община Ловеч. Действително последният е бил съставен в присъствието на Н. Стоянов, като представител на собственика, но никъде в КП не е налице отбелязване, че на този представител е бил връчен екземпляр от този КП, както и на която дата е станало това.

На следващо място от събраните по делото гласни и писмени доказателства, се установява, че с Констативен протокол №03-05-048/03.08.2016 г. е било дадено задължително предписание на Община Ловеч, в качеството й на собственик на язовир „Трапчица – зелена градина", поземлен имот №06356.227.28 в землището на с. Брестово, община Ловеч, собственост на Община Ловеч, съгласно Акт за публична общинска собственост №53117/10.01.2011 г. да премахне храстовидната и дървесна растителност, със срок на изпълнение 03.12.2016 г. Установява се още, че с така посоченото в акта деяние на 04.12.2016 г. Община Ловеч е осъществила фактическия състав на нарушение на разпоредбата на чл.190а, ал.1, т.3 от Закона за водите, а в случая процесния АУАН е бил съставен на 08.11.2017 г., т.е след изтичане на предвидения в горепосочената разпоредба тримесечен срок.

В тази връзка съдът намира за необходимо да отбележи, че след като с Констативен протокол №03-05-048/03.08.2016 г. са били дадени на жалбоподателят задължителни за изпълнение предписания със срок за изпълнение – 03.12.2016 г. контролния орган е следвало да извърши непосредствено проверката именно след изтичане срока на предписанията, а не едва след 8 месеца. След изтичане на тази дата е погасена възможността срещу общината да се образува административно наказателно производство за нарушение, като в случая именно след този срок е съставен процесният АУАН № 03-081/08.11.2017 г. С Тълкувателно постановление № 1 от 27.02.2015 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2014 г., ОСНК и ОСС на Втора колегия на Върховния административен съд е постановено, че сроковете за образуване на административно наказателно производство по чл.34 от ЗАНН са давностни. По подобие с наказателното право, с изтичане на давностните срокове по чл.34 от ЗАНН се погасява възможността да бъдат реализирани всички правомощия на наказващия орган по административно наказателното правоотношение. Давността погасява възможността за реализирането на отговорността, следователно изключва възможността за реализиране на материалното санкционно правоотношение изобщо. Давността е материалноправен институт с процесуални последици, тъй като погасява възможността за реализиране на отговорността. Тя е свързана с идеята, че продължителното бездействие на правоимащия субект (административно наказващия орган) създава неоправдано положение на несигурност в правния мир.

Следователно, с  оглед законосъобразното развитие на производството, същото е трябвало да бъде образувано в рамките на горепосочения тримесечен срок от откриване на нарушителя, тъй като е видно от констативният протокол от 03.08.2016 г., че са били дадени задължителни за изпълнение предписания на жалбоподателят със срок за изпълнение – 03.12.2016 г., а АУАН е съставен на 08.11.2017 г., тоест след 11 месеца.

Освен това, съдът намира, че от описанието на нарушението в обжалваното НП също така не става ясно как община Ловеч е нарушила разпоредбата на чл.190а, ал.1, т.3 от Закона за водите.

На следващо място съгласно разпоредбата на чл.190а, ал.1 от ЗВ (Нов – ДВ, бр. 58 от 2015 г., в сила от 1.01.2016 г.) (1) Председателят на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощените от него длъжностни лица по чл. 190, ал. 4 имат право: т.3 да дават задължителни предписания на собствениците на язовирни стени и/или на съоръженията към тях съобразно правомощията си по този закон, включително за извършване на мерки и действия за изясняване на техническото състояние и на условията за експлоатация на контролираните обекти, както и да определят срок за тяхното изпълнение. Внимателния прочит на текстът на чл.190а, ал.1, т.3 от Закона за водите установява, че последния не съдържа правило за поведение, към всички трети лица - адресати на закона и следователно няма как да бъде нарушен от тях. Цитираната законова разпоредба урежда правомощията на Председателят на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, относно проверката и контрола на язовирни стени и/или на съоръженията към тях. Изхождайки от факта, че Председателят на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор има право съгласно чл.190а, ал.1, т.3 от ЗВ да дава задължителни преписания, съдът намира, че като нарушена е следвало да бъде посочена разпоредбата на чл.138в, ал.4 от ЗВ, която е специално създадена и урежда задължението на „Операторът на язовирна стена да предприеме действията от своята компетентност за изпълнение на предписанията, дадени по реда на чл. 138а, ал. 3, т. 2 и чл. 190а, ал. 1, т. 3 ЗВ. Следователно от текста на НП е видно, че нарушената  законова разпоредба е посочена грешно, като вместо чл.138в, ал.4 ЗВ /който създава задължение и съдържа правило за поведение/, е посочен чл.190а, ал. 1, т. 3 ЗВ, който не съдържа правило за поведение, а урежда правомощията на АНО. /В която насока е и Решение № 270 от 18.12.2017 г. по КНАХД № 273/2017 г. по описа на Административен съд Ловеч./

Не на последно място не изпълнението на дадени предписания по Закона за водите е част от състава на разпоредбата на чл.200, ал.1, т.39 от Закона за водите, в която законодателят е приел, че се „Наказва се с глоба, съответно имуществена санкция, освен ако не подлежи на по - тежко наказание, физическото или юридическото лице, което: не изпълни предписание по чл.138а, ал.3, т.2 и чл.190а, ал.1, т.3 – от 1000 до 20 000 лв., но посочената правна разпоредба нито в АУАН нито в НП е посочена като нарушена от кмета на Община Ловеч.

           Допуснатите процесуални нарушения, посочени по – горе по своя правен характер са съществени, и не отстраними за АНО по реда на чл.53, ал.2 от ЗАНН поради което и издаденото НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно, без да се разглежда по същество административното нарушение на разпоредбите на Закона за водите.

Действително, в процесния АУАН не е отбелязано, че инж. Г. е подписал акта, в качеството си на упълномощен представител, както и не е посочен документа въз основа на който е бил упълномощен, но предвид наличието на доказателства по делото /пълномощно с изх. №9100-559/20.11.2017 г./, от които безспорно се установява, че към 06.12.2017 г. инж. Г. действително е разполагал с представителна власт да подписва и получава АУАН по Закона за водите по които нарушител е Община Ловеч, съдът намира, че това нарушение не е от категорията на съществените. С оглед на гореизложеното, съдът намира, че направените в тази връзка възражения от процесуалния представител на жалбоподателят се явяват неоснователни.

С оглед на гореизложеното, съдът намира, че обжалваното НП следва да бъде отменено.

Водим от гореизложеното и на основание  чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

           

Р   Е   Ш   И :

 

            ОТМЕНЯВА НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № НЯСС – 49 от 05.02.2018 година на Кирил Михайлов Войнов – Зам. Председател на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, оправомощен със заповед №А-5/02.01.2018 г. на Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, с което е наложено на основание чл.83 и чл.53, ал.2 от ЗАНН във връзка с чл.201, ал.12 и чл.200, ал.1, т.39 от Закона за водите, на община Ловеч, седалище и адрес на управление: гр. Ловеч, ул. „Търговска" №22, ЕИК 000291591, представлявана от К.Д.М. - кмет на общината, административно наказание „имуществена санкция”, в размер на 1000 лв. ( хиляда лева), за неизпълнение на предписание по чл.190а, ал.1, т.3  от Закона за водите, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

            Решението подлежи на касационно обжалване пред Ловешки Административен съд по реда на АПК, в 14 дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.

 

 

                                                                              РАЙОНЕН СЪДИЯ: